外资新设特殊目的公司的特别规定

2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《规定》”），《规定》对2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）作了进一步细化和修改。

  

《规定》第四章第三节新设一节就特殊目的公司作了规定。第三十九条规定：“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外的公司。”

此节的规定毫无疑问将对中国企业的境外上市产生限制。我国相当中小企业海外上市是通过所谓的“红筹模式”亦即境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京和百幕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。

在《规定》实施之前，根据《国家外汇管理局》于2005年10月21日发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》汇发（2005）75号文之规定，国内企业如希望通过设立上述特殊目的公司来进行境外上市，其只需要在设立或控制特殊目的公司之前，向所在地外汇分局申请办理境外投资外汇登记手续，以及在其将拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资时就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，而再无其他要求。但是，在《规定》实施之后，根据《规定》的有关规定，国内企业通过设立特殊目的公司来谋求境外上市之路受到了一定的不利影响。《规定》第四十二条规定，“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续….在获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人才可向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。”；第四十五条规定，商务部对《规定》第四十四条规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。这就是说，在《规定》生效之后，通过上述“红筹模式”境外上市必须首先经商务部审批。这就意味着希望境外上市的企业必须承担更多的成本，包括时间和金钱花费，以及不确定性。